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掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設(shè)工程施工合同有效的前提條件——再審申請(qǐng)人甲公司與被申請(qǐng)人牛某某、乙公司建設(shè)工程施工合同糾紛案

【裁判要旨】

掛靠人以被掛靠人名義對(duì)外簽訂建設(shè)工程施工合同的效力，應(yīng)根據(jù)發(fā)包人是否善意、在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)是否知道掛靠事實(shí)來(lái)作出認(rèn)定瀝青網(wǎng)sinoasphalt.com。如果發(fā)包人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信真實(shí)承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對(duì)人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人，該合同并不僅因存在掛靠關(guān)系而無(wú)效。被掛靠人將所承包工程交由掛靠人施工的行為系轉(zhuǎn)包行為。轉(zhuǎn)包行為違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)知道掛靠事實(shí)，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人在簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)均知道系掛靠人以被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂合同，則該行為屬于隱藏行為。即三方當(dāng)事人以發(fā)包人與被掛靠人之間的合同隱藏了發(fā)包人與掛靠人之間的合同。其中，發(fā)包人與被掛靠人之間的合同欠缺效果意思，屬于通謀虛偽行為，依照《民法總則》第146條第1款（《民法典》第146條）規(guī)定，該合同無(wú)效。發(fā)包人與掛靠人之間的合同屬于掛靠人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂的合同，依照《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條第（2）項(xiàng)規(guī)定，該合同亦無(wú)效。

【基本案情】

2012年9月12日，甲公司與乙公司通過(guò)協(xié)商簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。該合同約定：由乙公司承建甲公司開(kāi)發(fā)建設(shè)的某投資大廈項(xiàng)目（地下2層，地上21層，共計(jì)23層，建筑面積51 000平方米），承包范圍包括：施工圖、設(shè)計(jì)變更、答疑紀(jì)要范圍內(nèi)所有內(nèi)容，土建主體裝飾及一般給排水、電氣安裝及埋管工程等。

2012年10月20日，乙公司出具《授權(quán)委托書(shū)》，該公司法定代表人馬某某委托牛某某為公司代理人，作為案涉投資大廈項(xiàng)目的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人， 負(fù)責(zé)處理全部事宜，法律后果由公司承擔(dān)。

2012 年12 月25 日，建設(shè)單位甲公司、監(jiān)理單位丙公司、施工單位乙公司在《開(kāi)工報(bào)告》上簽章，確定案涉投資大廈開(kāi)工日期為2012 年12 月25 日。

2013 年10 月12 日，甲公司韓某某與乙公司牛某某訂立《施工補(bǔ)充協(xié)議》，約定：甲公司于2013 年10 月23 日前支付乙公司工程進(jìn)度款300 萬(wàn)元，乙公司應(yīng)保證農(nóng)民工工資的準(zhǔn)時(shí)發(fā)放；乙公司必須在2013 年10 月13 日無(wú)條件復(fù)工，主體工程必須在2013 年12 月20 日前完工，甲公司按合同約定支付工程進(jìn)度款，乙公司應(yīng)按合同約定保證連續(xù)施工及保證合同原定工期；甲公司同意合同總工期順延30 天，不可抗拒因素除外；三方共同委托第三方造價(jià)公司作出的決算，由于乙公司提出異議，甲公司同意同第三方造價(jià)公司共同核對(duì)，最終由雙方審核同意后，按照新的決算執(zhí)行；等等。

甲公司合計(jì)支付工程款項(xiàng)5050 萬(wàn)元。

2012 年9 月10 日，乙公司與牛某某簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》，內(nèi)容為：牛某某作為乙公司案涉投資大廈項(xiàng)目工程部部門(mén)經(jīng)理，就牛某某承包該項(xiàng)目工程達(dá)成本協(xié)議，本工程為牛某某自己承攬，對(duì)外為乙公司承攬， 由乙公司與建設(shè)單位簽署《建設(shè)工程施工合同》，牛某某獨(dú)立設(shè)立財(cái)務(wù)賬簿，獨(dú)立核算、對(duì)外乙公司結(jié)算的，結(jié)算后再與牛某某進(jìn)行結(jié)算，將款項(xiàng)支付給牛某某，對(duì)外乙公司支付的，須有牛某某簽名書(shū)面支付書(shū)方可支付。承包方式為包工包料、保安全、保質(zhì)量、包承諾。承包范圍為案涉投資大廈中乙公司承攬并負(fù)責(zé)施工的全部土建及安裝工程的施工。承包方式為按照1% 上繳管理費(fèi)，自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。

2014 年12 月24 日，案涉投資大廈提供《主體結(jié)構(gòu)分部工程驗(yàn)收?qǐng)?bào)告》一份，證明對(duì)案涉投資大廈框架，21 層，建筑面積51 535.68 平方米進(jìn)行了驗(yàn)收，施工單位、監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位驗(yàn)收意見(jiàn)為合格。

甲公司向XC 中級(jí)人民法院起訴請(qǐng)求：解除甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及補(bǔ)充合同；要求牛某某、乙公司修復(fù)案涉投資大廈項(xiàng)目地下室部分滲漏墻體，使其達(dá)到合格質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；要求牛某某、乙公司連帶支付工程延期違約金。

牛某某向XC中級(jí)人民法院反訴請(qǐng)求：判令甲公司支付拖欠牛某某的工程款及利息；判令甲公司賠償因拖欠工程價(jià)款給牛某某造成的損失及利息；判令甲公司返還工程保證金及利息；確認(rèn)牛某某對(duì)案涉投資大廈項(xiàng)目工程拍賣(mài)或折價(jià)的價(jià)款享有法定優(yōu)先受償權(quán)。

XC中級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于《建設(shè)工程施工合同》效力認(rèn)定問(wèn)題，牛某某在沒(méi)有資質(zhì)的情況下，借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義，作為實(shí)際施工人對(duì)本案工程進(jìn)行了施工，涉及本案工程的建設(shè)工程施工的相關(guān)合同，因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同。該判決僅就合同效力進(jìn)行判決認(rèn)定，雙方當(dāng)事人的其他訴訟請(qǐng)求，另行判決。故判決：確認(rèn)甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同無(wú)效。

一審宣判后，甲公司不服一審判決，上訴至向HN省高級(jí)人民法院。

HN省高級(jí)人民法院二審認(rèn)為，本案《建設(shè)工程施工合同》雖系乙公司與甲公司簽訂，但乙公司與牛某某簽訂《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》，明確約定本案工程為牛某某自己承攬，對(duì)外為乙公司承攬；牛某某自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)立設(shè)立財(cái)務(wù)賬簿、獨(dú)立核算，牛某某只向乙公司上繳1%的管理費(fèi)。實(shí)際施工中，牛某某負(fù)責(zé)籌集資金對(duì)前期工程墊資，并對(duì)工程的施工、款項(xiàng)申領(lǐng)、賬戶(hù)資金的支配、人員調(diào)配擁有完全的支配和決定權(quán)，雙方發(fā)生糾紛的協(xié)調(diào)處理也是由牛某某負(fù)責(zé)的。甲公司在二審中提交的第一組證據(jù)中的7名技術(shù)和管理人員，也系牛某某為完成本案工程在丁市當(dāng)?shù)匾砸夜久x聘用，非乙公司員工，該組證據(jù)不能證明乙公司派出員工對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行了組織施工和管理。一審法院認(rèn)為本案涉及的建設(shè)工程施工的相關(guān)合同，因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，屬無(wú)效合同，符合法律規(guī)定。綜上，該院維持一審判決關(guān)于合同無(wú)效的認(rèn)定。

二審判決作出后，甲公司不服，向最高人民法院申請(qǐng)?jiān)賹彛碛蔀椋杭坠九c乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同為有效合同，一、二審判決認(rèn)定合同無(wú)效系適用法律錯(cuò)誤。第一，本案所涉《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同均為甲公司與乙公司簽訂，乙公司作為工程的承包方具有相應(yīng)的建筑資質(zhì)，合同雙方意思表示明確、真實(shí)，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定。乙公司實(shí)際參與了該項(xiàng)目的施工及管理，施工期間，甲公司接受了牛某某代表乙公司實(shí)施的部分行為，并不能因此影響《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同的效力。第二，甲公司在與乙公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同時(shí)并不知道乙公司與牛某某之間是否還存在內(nèi)部承包或轉(zhuǎn)包關(guān)系，甲公司作為工程發(fā)包人不存在任何過(guò)錯(cuò)。

牛某某提交答辯意見(jiàn)稱(chēng)，案涉建設(shè)工程施工合同書(shū)及附屬合同為無(wú)效合同。案涉建設(shè)工程施工合同系牛某某借用乙公司資質(zhì)與甲公司簽訂，根據(jù)《合同法》《建筑法》《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返囊?guī)定，本案建設(shè)工程施工合同系無(wú)效合同。另，根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，主合同無(wú)效的，從合同也應(yīng)歸于無(wú)效，因此雙方簽訂的補(bǔ)充合同或調(diào)解協(xié)議也系無(wú)效合同。第一，甲公司訴狀載明“牛某某組織人員、實(shí)際負(fù)責(zé)該項(xiàng)目施工建設(shè)，牛某某是該項(xiàng)目的負(fù)責(zé)人，也是實(shí)際施工人”。甲公司支付工程款時(shí)直接支付給由牛某某成立的乙公司丁縣分公司賬戶(hù)內(nèi)，并非支付給乙公司?？芍坠驹诤贤炗啎r(shí)已知牛某某借用乙公司資質(zhì)，合同履行過(guò)程中明知且認(rèn)可牛某某實(shí)際施工人身份。第二，無(wú)論是對(duì)內(nèi)工程項(xiàng)目管理還是對(duì)外合同簽訂以及關(guān)系處理上，均由牛某某本人進(jìn)行。乙公司沒(méi)有向案涉工程投入資金、沒(méi)有派駐工程管理人員和技術(shù)人員、在案涉工程爭(zhēng)議產(chǎn)生后未參與糾紛的解決。第三，牛某某非乙公司工作人員，不享受乙公司職工福利，乙公司未向牛某某支付過(guò)工資，未為牛某某繳納過(guò)社保費(fèi)用，其身份符合法律規(guī)定的實(shí)際施工人身份。第四，乙公司提交的內(nèi)部承包協(xié)議明確載明牛某某系借用乙公司資質(zhì)，該工程所有權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由牛某某自己承擔(dān)，牛某某須向乙公司繳納管理費(fèi)。

【爭(zhēng)議焦點(diǎn)】

案涉《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同的效力問(wèn)題。

【裁判結(jié)果】

一審：確認(rèn)甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同無(wú)效。

二審：維持一審判決。

再審審查：二審判決認(rèn)定甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及附屬合同無(wú)效缺乏法律依據(jù)，但二審判決處理結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。駁回甲公司的再審申請(qǐng)。

【評(píng)析】

對(duì)于掛靠施工合同的效力問(wèn)題，實(shí)踐中主要有兩種觀(guān)點(diǎn)。第一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，只要存在掛靠關(guān)系，沒(méi)有建筑工程施工資質(zhì)的單位或者個(gè)人掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)簽訂建設(shè)工程施工合同的，合同一律無(wú)效。第二種觀(guān)點(diǎn)是，根據(jù)《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條第（2）項(xiàng)規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人掛靠有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)承包工程，認(rèn)定建設(shè)工程施工合同的效力時(shí)，應(yīng)考察發(fā)包人是否善意。發(fā)包人善意的，不能僅因存在掛靠關(guān)系就認(rèn)定發(fā)包人與有資質(zhì)的建筑企業(yè)簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。本文認(rèn)同第二種觀(guān)點(diǎn)，具體理由如下：

第一，建設(shè)工程施工合同的效力應(yīng)結(jié)合《民法總則》《合同法》的規(guī)定作出認(rèn)定。

《民法總則》第143條（《民法典》第143條）規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗?！奔丛诤炗喓贤男袨槿司哂邢鄳?yīng)的民事行為能力，行為人意思表示真實(shí)，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗的情況下，合同即為有效。具體到本案中，甲公司和乙公司簽訂了案涉《建設(shè)工程施工合同》，甲公司為發(fā)包方，乙公司為承包方，乙公司具有承建案涉工程的資質(zhì)，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》符合《民法總則》第143條規(guī)定，應(yīng)為有效。

第二，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待牛某某和乙公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》的效力和案涉《建設(shè)工程施工合同》的效力。

首先，關(guān)于牛某某和乙公司簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》的效力問(wèn)題。甲公司與乙公司于2012年9月12日簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2012年10月20日，乙公司出具《授權(quán)委托書(shū)》，該公司法定代表人馬某某委托牛某某為公司代理人，作為案涉投資大廈項(xiàng)目的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)處理全部事宜，法律后果由公司承擔(dān)。2012 年9 月10 日，乙公司與牛某某簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》，明確約定案涉工程為牛某某自己承攬，對(duì)外為乙公司承攬，由乙公司與建設(shè)單位簽署《建設(shè)工程施工合同》，牛某某自主聘用工作人員、自籌資金、自主施工、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，獨(dú)立設(shè)立財(cái)務(wù)賬簿，獨(dú)立核算，牛某某只向乙公司上繳1% 的管理費(fèi)。實(shí)際施工中，牛某某負(fù)責(zé)籌集資金對(duì)前期工程墊資，并對(duì)工程的施工、款項(xiàng)申領(lǐng)、賬戶(hù)資金的支配、人員調(diào)配擁有完全的支配和決定權(quán)，雙方發(fā)生糾紛的協(xié)調(diào)處理也由牛某某負(fù)責(zé)。可以認(rèn)定，本案中牛某某是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用乙公司的資質(zhì)對(duì)案涉工程進(jìn)行施工，二者存在掛靠關(guān)系。《建筑法》第26 條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。”《合同法》第52 條第（5） 項(xiàng)（《民法典》第153 條第1 款）規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無(wú)效。原《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條規(guī)定：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”（現(xiàn)該條司法解釋已被修改和吸收，無(wú)實(shí)質(zhì)性影響。）根據(jù)上述法律規(guī)定，牛某某和乙公司之間簽訂的《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》無(wú)效。

其次，關(guān)于牛某某與乙公司掛靠關(guān)系對(duì)案涉《建設(shè)工程施工合同》效力的影響。關(guān)于合同效力問(wèn)題，《民法總則》第143 條（《民法典》第143 條）規(guī)定，本案中，甲公司和乙公司均具備相應(yīng)的民事行為能力，乙公司亦具備相應(yīng)的建筑工程施工資質(zhì)，雙方簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》并不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。由于甲公司與乙公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》時(shí)，并不知道乙公司會(huì)將案涉工程交由牛某某施工，因此該合同是甲公司的真實(shí)意思表示。對(duì)乙公司而言，在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》之前，其即與牛某某簽訂了《內(nèi)部承包協(xié)議書(shū)》，且在簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》之后，亦委托牛某某作為案涉項(xiàng)目的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人，負(fù)責(zé)處理全部事宜，其只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)案涉工程施工。在實(shí)際施工中，籌集墊資、工程施工、款項(xiàng)申領(lǐng)、資金支配、人員調(diào)配、糾紛解決等均為牛某某負(fù)責(zé)?？梢?jiàn)，乙公司在與甲公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》之時(shí)，保留了其內(nèi)心真實(shí)意思。乙公司作出的表示行為是自己承包案涉工程，并對(duì)工程進(jìn)行施工，其保留的真實(shí)意思是由牛某某實(shí)際承包案涉工程并負(fù)責(zé)施工，其只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)工程施工。乙公司與甲公司簽訂案涉的《建設(shè)工程施工合同》屬于真意保留。從民法學(xué)發(fā)展歷史看，關(guān)于真意保留行為的效力問(wèn)題，經(jīng)歷了從主觀(guān)主義到客觀(guān)主義再到主觀(guān)主義與客觀(guān)主義相結(jié)合的過(guò)程。如果相對(duì)人是善意的，則優(yōu)先保護(hù)交易安全和相對(duì)人利益，采客觀(guān)主義，以表意人的表示行為作為認(rèn)定其意思表示的依據(jù)。如果相對(duì)人并非出于善意，其知道表意人保留真實(shí)之事實(shí)以及表意人表示行為之后所保留的效果意思，則應(yīng)當(dāng)采主觀(guān)主義，以表意人的效果意思作為認(rèn)定其意思表示的依據(jù)。因此，案涉《建設(shè)工程施工合同》是否無(wú)效，取決于發(fā)包人甲公司對(duì)乙公司關(guān)于由牛某某實(shí)際承包案涉工程并負(fù)責(zé)施工，其只收取管理費(fèi)，不負(fù)責(zé)工程施工的效果意思是否知道。如果甲公司知道，則其與乙公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》屬于通謀虛偽意思表示，為無(wú)效合同。如果甲公司不知道，為善意相對(duì)人，應(yīng)當(dāng)依據(jù)乙公司的表示行為認(rèn)定其真實(shí)意思表示，則其與乙公司之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》為雙方的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)有效。本案中，甲公司在與乙公司簽訂案涉《建設(shè)工程施工合同》時(shí)并不知道牛某某與乙公司之間的掛靠關(guān)系，故案涉《建設(shè)工程施工合同》為雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合法有效。

最后，要正確理解《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條第（2）項(xiàng)規(guī)定?！督ㄔO(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返?條第（2）項(xiàng)規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第52條第（5）項(xiàng)（《民法典》第153條第1款）的規(guī)定，認(rèn)定為無(wú)效。此處的建設(shè)工程施工合同是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與發(fā)包人簽訂。建設(shè)工程施工合同的雙方當(dāng)事人是沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人即掛靠人和發(fā)包人。從意思表示的角度看，被掛靠人不屬于承包人或者施工人。在掛靠人借用被掛靠人的名義與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的情況下，三方當(dāng)事人之間形成三個(gè)合同關(guān)系。一是掛靠人與被掛靠人之間的掛靠合同關(guān)系。該合同違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，屬于無(wú)效合同。二是發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同所隱藏的發(fā)包人與掛靠人之間的建設(shè)工程施工合同關(guān)系，屬于《建設(shè)工程施工合同司法解釋?zhuān)ㄒ唬返? 條第（2）項(xiàng)規(guī)定的無(wú)資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人借用其他企業(yè)的建筑工程施工資質(zhì)簽訂的合同，該合同亦無(wú)效。三是發(fā)包人、掛靠人與被掛靠人之間的借用資質(zhì)關(guān)系。無(wú)論是發(fā)包人找到被掛靠人借用資質(zhì)，還是掛靠人找到被掛靠人借用資質(zhì)，三方當(dāng)事人之間對(duì)于掛靠人借用被掛靠人的資質(zhì)與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同的事實(shí)是明知的，形成了一致的意思表示。該行為因違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，系無(wú)效行為。因此，發(fā)包人與被掛靠人之間無(wú)設(shè)立建設(shè)工程施工合同關(guān)系的效果意思，二者之間不構(gòu)成建設(shè)工程施工合同關(guān)系。

概言之，發(fā)包人與掛靠人之間形成建設(shè)工程施工合同關(guān)系，被掛靠人與發(fā)包人、掛靠人（實(shí)際承包人）之間構(gòu)成出借資質(zhì)關(guān)系，被掛靠人與掛靠人之間構(gòu)成掛靠（借用資質(zhì)）關(guān)系。對(duì)于被掛靠人與掛靠人之間構(gòu)成掛靠（借用資質(zhì)）關(guān)系，不難理解。較難理解的是，為何被掛靠人與發(fā)包人、掛靠人（實(shí)際承包人）之間構(gòu)成出借資質(zhì)關(guān)系。發(fā)包人在與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，如果知道或者應(yīng)當(dāng)知道掛靠關(guān)系存在，則說(shuō)明其對(duì)掛靠是采取放任或者積極追求的態(tài)度。由于建設(shè)工程領(lǐng)域特定的對(duì)建筑工程施工資質(zhì)的要求，如果發(fā)包人直接與缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人簽訂建設(shè)工程施工合同，不僅合同會(huì)被認(rèn)定為無(wú)效合同，相關(guān)的審批手續(xù)也無(wú)法辦理。在發(fā)包人愿意把工程直接發(fā)包給缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人的情況下，不僅實(shí)際施工人需要借用建筑工程施工資質(zhì)，發(fā)包人也需要實(shí)際施工人借用資質(zhì)，建設(shè)工程施工才有可能正常推進(jìn)。因此，在被掛靠人與掛靠人、發(fā)包人之間形成一個(gè)借用資質(zhì)的關(guān)系，被掛靠人是出借方、掛靠人是借用方、發(fā)包人是獲益方或者借用方。因?yàn)橥ㄟ^(guò)掛靠人借用資質(zhì)的行為，發(fā)包人能夠?qū)崿F(xiàn)將工程發(fā)包給缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人的目的。而發(fā)包人之所以愿意將工程發(fā)包給缺乏資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人，是因?yàn)檫@比發(fā)包給具備資質(zhì)的企業(yè)更加有利。這一法律關(guān)系不僅是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思，而且達(dá)成一致意思。

《合同法》第52條第（5）項(xiàng)的規(guī)定，《民法典》相應(yīng)條文為第153條第1款規(guī)定。需要注意的是，《合同法》第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效，未區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定和管理性強(qiáng)制性規(guī)定。《合同法》雖然將認(rèn)定合同無(wú)效的依據(jù)限定為法律和行政法規(guī)，與實(shí)施前相比，大大限縮了無(wú)效合同的范圍，對(duì)于維護(hù)合同效力、保護(hù)交易、維護(hù)誠(chéng)實(shí)信用原則和市場(chǎng)交易秩序，促進(jìn)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，發(fā)揮了積極作用，但《合同法》實(shí)施之后，實(shí)踐中法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定較多，其中不少?gòu)?qiáng)制性規(guī)定只是為了實(shí)現(xiàn)行政管理職能，對(duì)公共利益影響不大，如果認(rèn)定違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同一律無(wú)效，會(huì)阻礙交易。針對(duì)這一問(wèn)題，《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?4條進(jìn)一步限制的認(rèn)定合同無(wú)效的法律依據(jù)，規(guī)定《合同法》第52條第（5）項(xiàng)規(guī)定的“強(qiáng)制性規(guī)定”是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?53條第1款規(guī)定吸收了原《合同法司法解釋?zhuān)ǘ返?4條的規(guī)定精神，規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外”。因此，司法實(shí)踐在認(rèn)定合同因違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效時(shí)，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握《民法典》第153條第1款規(guī)定精神。

【關(guān)聯(lián)條文】

《中華人民共和國(guó)民法總則》（2017年3月15日）

第一百四十三條　具備下列條件的民事法律行為有效：

（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；

（二）意思表示真實(shí)；

（三）不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。

《中華人民共和國(guó)合同法》（1999年3月15日）

第五十二條　有下列情形之一的，合同無(wú)效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；

（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會(huì)公共利益；

（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

《中華人民共和國(guó)建筑法》（2019 年4 月23 日）

第二十六條　承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。

禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬 工程。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（2004 年10月25日　法釋〔2004〕14號(hào)）

第一條　建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

第四條　承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《中華人民共和國(guó)民法典》（2020年5月28日）

第一百五十三條　違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外。

違背公序良俗的民事法律行為無(wú)效。